Amb motiu de la recent Llei Orgànica 4/2022 de 22 de desembre, de transposició de directives europees i altres disposicions per a l’adaptació de la legislació penal a l’ordenament de la Unió Europea i reforma dels delictes contra la integritat moral, desordres públics i contraban d’armes de doble ús, es van reformar nombrosos aspectes del Codi Penal, entre els quals, es destaca la introducció. 438 bis CP), sobre el qual versaran les línies següents.
Segons es justifica a l’Exposició de Motius la inclusió d’aquesta figura delictiva en el nostre ordenament penal obeeix a recomanacions internacionals, és a dir, la Convenció contra la Corrupció de l’any 2003, la Comunicació de la Comissió al Parlament Europeu i al Consell per lluitar contra la criminalitat organitzada o l’anunci de la presidenta de la Comissió Europea de l’any 20 il·lícit.
Tot i que a l’Exposició de Motius s’assenyala que es tracta d’una figura d’avantguarda per a la lluita contra la corrupció, la veritat és que la seva incorporació al nostre Codi Penal feia anys que es barallava i el legislador no s’ha decidit fins ara tenint en compte els dubtes legals i constitucionals que planteja aquest il·lícit [1] .
En essència, les dificultats principals que envolten el delicte d’enriquiment il·lícit fan referència, en essència, a la seva col·lisió amb el dret a la presumpció d’innocència ia no autoincriminar-se. Aquests problemes deriven de la pròpia formulació del delicte tal com apareix recomanada a la Convenció de les Nacions Unides contra la Corrupció l’art. 20 disposa:
” amb subjecció a la seva constitució i als principis fonamentals del seu ordenament jurídic, cada Estat part considerarà la possibilitat d’adoptar les mesures legislatives i d’una altra índole que siguin necessàries per tipificar com a delicte, quan es comenta intencionadament, l’enriquiment il·lícit, és a dir, l’increment significatiu del patrimoni d’un funcionari públic respecte dels seus ingressos legítims “.
Convinguda la necessitat d’actuar contra la corrupció, especialment en aquells països, com a Espanya, on és percebuda per la població com un dels grans problemes [2] , el delicte d’enriquiment il·lícit definit com l’enriquiment no justificat per part d’autoritats o funcionaris públics, pot comportar problemes de constitucionalitat ja que pot arribar a comportar la inversió de la càrrega de la prova de l’augment patrimonial desproporcionat. De la mateixa manera, a més de contravenir el dret a la presumpció d’innocència, pot xocar també amb el dret a no autoncriminar-se. Doncs, sent així que la incongruència patrimonial entre ingressos percebuts i declarats pot constituir en si mateix un indici d’haver comès prèviament un delicte (bé sigui de malversació, suborn, etc.) que justifica la necessitat d’iniciar un procediment penal, la formulació del delicte d’enriquiment il·lícit conforme hem vist obliga l’acusat a provar la licitud d’allò que pot inscriure; privant-lo, en conseqüència, del dret a no autoincriminar-se.
Com a conseqüència d’aquests evidents problemes de constitucionalitat, han estat molts els estats que han recelat d’aquesta figura delictiva arribant-se fins i tot a declarar inconstitucional en alguns països, com és el cas de Portugal (l’any 2012 i l’any 2015) el que ha obligat el legislador lusità a redefinir aquest delicte com un delicte de desobediència a fi de presumpció d’innocència.
Es porta a col·lació el debat que hi ha hagut amb relació a aquest delicte, ja que sense aquest no es pot entendre la regulació que s “ha donat finalment a l” enriquiment il·lícit per mitjà de la LO 4/2022.
Resa l’art. 483 bis del Codi Penal:
“L’autoritat que, durant l’exercici de la seva funció o càrrec i fins a cinc anys després d’haver-hi cessat, hagués obtingut un increment patrimonial o una cancel·lació d’obligacions o deutes per un valor superior a 250.000 euros respecte als seus ingressos acreditats i es negués obertament a donar el compliment degut als requeriments dels òrgans competents destinats a comprovar-ne la justificació. anys, multa del tant al triple del benefici obtingut, i inhabilitació especial per a ocupació o càrrec públic i per a l’exercici del dret de sufragi passiu per temps de dos a set anys”.
Definit així el delicte d’enriquiment il·lícit veiem que el legislador espanyol ha optat per perfilar-lo, a la línia de Portugal, més aviat com un delicte de desobediència. El bé jurídic protegit és la necessitat de transparència per part de les autoritats com a mitjà per incentivar la confiança dels ciutadans en les institucions [3] .
Amb coherència amb això, l’art. 438 bis del Codi Penal defineix el delicte d’enriquiment il·lícit com un delicte especial propi que únicament contempla com a subjectes actius les autoritats excloent del cercle de possibles autors els funcionaris públics. Això és així perquè el legislador sembla que ha volgut que aquest delicte se circumscrigui a aquells subjectes que per raó del seu càrrec estan obligats a declarar els seus béns. Ara bé, cal assenyalar que, d’acord amb el concepte d’autoritat previst a l’art. 24 del Codi Penal, podem entendre que poden ser subjectes del delicte autoritats que sobre les quals no recau l’obligació o deure declarar el patrimoni, és a dir, el Ministeri Fiscal; o, al contrari, és a dir, que exclou com a subjectes actius alts càrrecs que no tenen la condició d’autoritat però sí l’obligació d’informar-ne el patrimoni. [4]
Quant a l’acció típica, cal assenyalar que es tracta d’un delicte de mera activitat que consisteix a negar-se a donar explicacions degudes als òrgans competents en relació amb la constatació d’un enriquiment no justificat.
S’entén com a enriquiment no justificat com aquell increment de l’actiu sinó també com a disminució del passiu (cancel·lació d’obligacions o cancel·lació de deutes).
És possible assenyalar que un altre dels elements que s’han recollit en la formulació final del delicte d’enriquiment il·lícit per fer compatible aquesta figura amb el principi de fragmentarietat del dret penal i d’ ultima ràtio, és fixar una quantia mínima punible.
La delimitació de l “import mínim d” increment il·lícit en 250.000 euros, però, segurament ens porti que a la pràctica ens trobem amb un concurs el delicte fiscal, ja que qualsevol increment no justificat superior a 120.000 euros produït en un exercici fiscal és típic d “acord amb l” art. 305 del Codi Penal [5] .
Finalment, el lapse temporal en què s’ha de produir aquest increment patrimonial no declarat, comprèn el temps durant el qual s’exerceix del càrrec o fins a cinc anys després d’haver-hi cessat.
Sens dubte la introducció d “aquest delicte al nostre ordenament jurídic obeeix a la voluntat de perseguir la corrupció delimitant encara més, si és possible, els espais on els corruptes poden gaudir dels seus guanys il·lícits. No obstant això, la regulació del delicte configurada en la forma que acabem de veure, si bé sembla haver defugit la seva incompatibilitat amb el dret fonamental a la presumpció d” innocència, està definit de manera que la seva aplicació pràctica és dubtosa i cal veure, entre altres raons, perquè no es contempla la possibilitat de cometre el delicte a través de persona interposada, ja sigui física o jurídica [6] .
[1] https://www.lavanguardia.com/vida/20210604/7506626/campo-debate-sobre-delito-enriquecimiento-ilicito-esta-actualidad.html
[2] https://www.newtral.es/corrupcion-espana/20230210/
[3] BLANCO XAI, Isidoro «El delicte d “enriquiment il·lícit des de la perspectiva europea. Sobre la seva inconstitucionalitat declarada pel Tribunal Constitucional Portuguès” a Revue electrònic de l» AIDP , 2013.
[4] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo “Una guarnició: l’enriquiment il·lícit”, a https://almacendederecho.org/una-guarnicion-l-enriquiment-il·lícit .
[5] BLANC XAI, ibidem.
[6] BLANC XAI, ididem.