Una breve reflexión sobre el delito de sustracción de menores
DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENORES
Como es sabido, el artículo 225 Bis del Código Penal establece una pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años, al progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor.
A los efectos del referido artículo, se considera sustracción (i) el traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor -o de la persona o institución a cargo de su guarda o custodia-, así como (ii) la retención de una persona menor de edad incumpliendo el deber establecido por medio de resolución judicial o administrativa.
Sentado lo anterior, la jurisprudencia no es unánime y admite interpretaciones diversas en lo relativo a los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. En este sentido, surgen dudas en cuanto a la tipicidad de la conducta en función del sujeto activo del delito, esto es, si se trata del progenitor custodio o no, así como en base a la existencia o no de resolución judicial, por cuanto en algunas sentencias se entiende preceptiva.
Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2023, resuelve las dudas y dispone que hay que dotar de importancia el interés superior del menor y, cuando se llevan a cabo acciones ajenas a la vía legal, se está generando un riesgo para el menor puesto que se le está privando de las relaciones con el otro progenitor, lo que puede ocasionarle problemas psicológicos, afectivos o de adaptación.
El bien jurídico tutelado debe ser la paz en las relaciones familiares y el derecho de los menores a relacionarse con ambos progenitores, respetando las vías legales disponibles para solucionar los conflictos, evitando la violación del derecho de custodia.
Por ende, no se diferencia entre progenitores custodios y quienes no lo son, debe considerarse típico cuando un progenitor, por la vía de hecho, priva a otro de su derecho para con el menor, en la medida en que no debe verse privado relacionarse con los padres.
Asimismo, lo único que se castiga es el traslado del menor de su lugar de residencia habitual de forma unilateral, esto es sin consentimiento del otro progenitor, privándole del derecho de custodia sobre su hijo y, por tanto, es indiferente si media o no resolución judicial.
Finalmente, tampoco otorga relevancia al hecho de que el otro progenitor conozca el paradero del menor y pueda visitarlo, sino que la conducta tipificada como delito se cumple con el mero traslado del menor del domicilio sin consentimiento del otro progenitor.
Queralt Cirre Jiménez
