A l’occasion de la r\u00e9cente loi organique 4\/2022 du 22 d\u00e9cembre, relative \u00e0 la transposition des directives europ\u00e9ennes et autres dispositions pour l’adaptation de la l\u00e9gislation p\u00e9nale \u00e0 l’ordre de l’Union europ\u00e9enne et la r\u00e9forme des d\u00e9lits contre l’int\u00e9grit\u00e9 morale, le d\u00e9sordre public et la contrebande d’armes \u00e0 double usage, de nombreux aspects du code p\u00e9nal ont \u00e9t\u00e9 r\u00e9form\u00e9s, y compris l’introduction du nouveau d\u00e9lit d’enrichissement illicite (art. 438 bis CP), qui fait l’objet des lignes qui suivent.<\/p>\n
Comme le justifie l’expos\u00e9 des motifs, l’inclusion de ce d\u00e9lit dans notre droit p\u00e9nal s’explique par les recommandations internationales, \u00e0 savoir la Convention de 2003 contre la corruption, la Communication de la Commission au Parlement europ\u00e9en et au Conseil sur la lutte contre la criminalit\u00e9 organis\u00e9e et l’annonce faite par le Pr\u00e9sident de la Commission europ\u00e9enne en 2022 de renforcer la lutte contre la corruption dans le domaine de l’enrichissement illicite.<\/p>\n
Bien que l’expos\u00e9 des motifs indique qu’il s’agit d’une figure de proue dans la lutte contre la corruption, la v\u00e9rit\u00e9 est que son incorporation dans notre code p\u00e9nal a \u00e9t\u00e9 envisag\u00e9e pendant des ann\u00e9es et que le l\u00e9gislateur n’a pas pris de d\u00e9cision jusqu’\u00e0 pr\u00e9sent, compte tenu des doutes juridiques et constitutionnels soulev\u00e9s par ce d\u00e9lit[1].<\/a><\/p>\n En substance, les principales difficult\u00e9s entourant l’infraction d’enrichissement illicite tiennent essentiellement \u00e0 son conflit avec le droit \u00e0 la pr\u00e9somption d’innocence et le droit de ne pas s’incriminer soi-m\u00eame. Ces probl\u00e8mes d\u00e9coulent de la formulation m\u00eame de l’infraction telle qu’elle est pr\u00e9conis\u00e9e dans la Convention des Nations Unies contre la corruption, dont l’article 20 dispose : <\/p>\n <\/p>\n \u00ab\u00a0Sous r\u00e9serve de sa constitution et des principes fondamentaux de son syst\u00e8me juridique, chaque \u00c9tat partie envisage d’adopter les mesures l\u00e9gislatives et autres qui se r\u00e9v\u00e8lent n\u00e9cessaires pour conf\u00e9rer le caract\u00e8re d’infraction p\u00e9nale, lorsque l’acte a \u00e9t\u00e9 commis intentionnellement, \u00e0 l’enrichissement illicite, c’est-\u00e0-dire \u00e0 l’augmentation significative du patrimoine d’un agent public par rapport \u00e0 ses revenus l\u00e9gitimes, qui ne peut \u00eatre raisonnablement justifi\u00e9e par l’int\u00e9ress\u00e9<\/em>.<\/p>\n <\/p>\n Compte tenu de la n\u00e9cessit\u00e9 de lutter contre la corruption, en particulier dans les pays, comme l’Espagne, o\u00f9 elle est per\u00e7ue par la population comme l’un des principaux probl\u00e8mes[2]<\/a>, le d\u00e9lit d’enrichissement illicite, d\u00e9fini comme un enrichissement injustifi\u00e9 des autorit\u00e9s ou des fonctionnaires, peut poser des probl\u00e8mes de constitutionnalit\u00e9, car il peut entra\u00eener un renversement de la charge de la preuve, \u00e9tant donn\u00e9 qu’il fait peser sur la d\u00e9fense la charge de la preuve de la l\u00e9galit\u00e9 de l’accroissement disproportionn\u00e9 de la richesse. De m\u00eame, en plus de contrevenir au droit \u00e0 la pr\u00e9somption d’innocence, elle peut \u00e9galement se heurter au droit de ne pas s’incriminer soi-m\u00eame. \u00c9tant donn\u00e9 que l’incoh\u00e9rence entre les revenus per\u00e7us et d\u00e9clar\u00e9s peut constituer en soi un indice de la commission ant\u00e9rieure d’un d\u00e9lit (qu’il s’agisse de d\u00e9tournement de fonds, de corruption, etc.) justifiant la n\u00e9cessit\u00e9 d’engager des poursuites p\u00e9nales, la formulation du d\u00e9lit d’enrichissement illicite telle que nous l’avons vue oblige l’accus\u00e9 \u00e0 prouver la lic\u00e9it\u00e9 de ce qui peut l’incriminer dans la commission d’un autre d\u00e9lit ; par cons\u00e9quent, elle le prive du droit de ne pas s’incriminer lui-m\u00eame. <\/p>\n En cons\u00e9quence de ces probl\u00e8mes \u00e9vidents de constitutionnalit\u00e9, de nombreux \u00c9tats se sont m\u00e9fi\u00e9s de ce d\u00e9lit, le d\u00e9clarant m\u00eame inconstitutionnel dans certains pays, comme le Portugal (en 2012 et 2015), ce qui a oblig\u00e9 le l\u00e9gislateur portugais \u00e0 red\u00e9finir ce d\u00e9lit comme un crime de d\u00e9sob\u00e9issance afin de le rendre compatible avec sa constitution et, par essence, avec le droit \u00e0 la pr\u00e9somption d’innocence.<\/p>\n Le d\u00e9bat qui a eu lieu au sujet de ce d\u00e9lit est \u00e9voqu\u00e9, car sans lui, la r\u00e9glementation qui a finalement \u00e9t\u00e9 donn\u00e9e \u00e0 l’enrichissement illicite par la LO 4\/2022 ne peut pas \u00eatre comprise.<\/p>\n L’article 483 bis du code p\u00e9nal est libell\u00e9 comme suit :<\/p>\n <\/p>\n \u00ab\u00a0L’autorit\u00e9 qui, pendant l’exercice de sa fonction ou de son mandat et jusqu’\u00e0 cinq ans apr\u00e8s avoir cess\u00e9 de l’exercer, a obtenu une augmentation de patrimoine ou une annulation d’obligations ou de dettes pour une valeur sup\u00e9rieure \u00e0 250.250 000 euros par rapport \u00e0 ses revenus accr\u00e9dit\u00e9s et qui refuse ouvertement de se soumettre aux exigences des organes comp\u00e9tents visant \u00e0 v\u00e9rifier leur justification, est punie d’une peine d’emprisonnement de six mois \u00e0 trois ans, d’une amende pouvant atteindre le triple de l’avantage obtenu et d’une interdiction sp\u00e9ciale d’exercer un emploi ou une fonction publique et d’exercer le droit de suffrage passif pendant une p\u00e9riode de deux \u00e0 sept ans\u00a0\u00bb.<\/em><\/p>\n <\/p>\n Apr\u00e8s avoir ainsi d\u00e9fini le d\u00e9lit d’enrichissement illicite, on constate que le l\u00e9gislateur espagnol a choisi de le profiler, \u00e0 l’instar du Portugal, plut\u00f4t comme un d\u00e9lit de d\u00e9sob\u00e9issance. L’int\u00e9r\u00eat juridique prot\u00e9g\u00e9 est le besoin de transparence de la part des autorit\u00e9s comme moyen d’encourager la confiance du public dans les institutions[3].<\/a> <\/p>\n Dans cette logique, l’article 438 bis du code p\u00e9nal d\u00e9finit l’infraction d’enrichissement illicite comme une infraction particuli\u00e8re qui ne consid\u00e8re que les autorit\u00e9s comme des sujets actifs, excluant les fonctionnaires du cercle des auteurs possibles. En effet, le l\u00e9gislateur semble avoir voulu limiter ce d\u00e9lit \u00e0 ceux qui, de par leur fonction, sont tenus de d\u00e9clarer leur patrimoine. Toutefois, il convient de souligner que, conform\u00e9ment \u00e0 la notion d’autorit\u00e9 pr\u00e9vue \u00e0 l’article 24 du code p\u00e9nal, on peut comprendre que les autorit\u00e9s qui n’ont pas l’obligation ou le devoir de d\u00e9clarer leur patrimoine, \u00e0 savoir le minist\u00e8re public, puissent \u00eatre des sujets de l’infraction ; ou, au contraire, cela exclut les hauts fonctionnaires qui n’ont pas le statut d’autorit\u00e9, mais qui ont l’obligation de d\u00e9clarer leur patrimoine en tant que sujets actifs. [4]<\/a><\/p>\n En ce qui concerne l’action typique, il convient de noter qu’il s’agit d’un simple d\u00e9lit d’activit\u00e9 consistant \u00e0 refuser de donner les explications n\u00e9cessaires aux organes comp\u00e9tents concernant leur constatation d’enrichissement injustifi\u00e9.<\/p>\n L’enrichissement injustifi\u00e9 s’entend comme une augmentation de l’actif mais aussi comme une diminution du passif (annulation d’obligations ou annulation de dettes).<\/p>\n Il convient de noter qu’un autre \u00e9l\u00e9ment qui a \u00e9t\u00e9 inclus dans la formulation finale de l’infraction d’enrichissement illicite afin de la rendre compatible avec le principe de la fragmentation du droit p\u00e9nal et de l’ultima ratio, <\/em>est la fixation d’un montant minimum punissable.<\/p>\n La d\u00e9limitation du montant minimum de l’augmentation illicite \u00e0 250.000 euros, cependant, nous am\u00e8nera probablement \u00e0 nous retrouver dans la pratique avec un concours du d\u00e9lit fiscal, puisque toute augmentation injustifi\u00e9e de plus de 120.000 euros produite au cours d’un exercice fiscal est typique conform\u00e9ment \u00e0 l’art. 305 du Code p\u00e9nal[5]<\/a>.<\/p>\n Enfin, la p\u00e9riode au cours de laquelle cette augmentation de patrimoine non d\u00e9clar\u00e9e doit avoir lieu comprend la p\u00e9riode pendant laquelle la personne exerce ses fonctions ou jusqu’\u00e0 cinq ans apr\u00e8s la fin de ses fonctions.<\/p>\n Sans aucun doute, l’introduction de ce d\u00e9lit dans notre syst\u00e8me juridique ob\u00e9it \u00e0 la volont\u00e9 de poursuivre la corruption en d\u00e9limitant davantage, si possible, les espaces dans lesquels les corrompus peuvent jouir de leurs gains illicites. Cependant, la r\u00e9glementation du d\u00e9lit sous la forme que nous venons de voir, bien qu’elle semble avoir \u00e9vit\u00e9 son incompatibilit\u00e9 avec le droit fondamental \u00e0 la pr\u00e9somption d’innocence, est d\u00e9finie de telle mani\u00e8re que son application pratique est douteuse et reste \u00e0 voir, entre autres raisons, parce qu’elle n’envisage pas la possibilit\u00e9 de commettre le d\u00e9lit par le biais d’un interm\u00e9diaire, qu’il s’agisse d’une personne physique ou d’une personne morale[6].<\/a> <\/p>\n <\/p>\n [1]<\/a> https:\/\/www.lavanguardia.com\/vida\/20210604\/7506626\/campo-debate-sobre-delito-enriquecimiento-ilicito-esta-actualidad.html<\/a><\/p>\n [2]<\/a> https:\/\/www.newtral.es\/corrupcion-espana\/20230210\/<\/a><\/p>\n [3]<\/a> BLANCO CORDERO, Isidoro \u00ab El delito de enriquecimiento il\u00edcito desde la perspectiva europea. Sobre su inconstitucionalidad declarada por el Tribunal Constitucional Portugu\u00e9s \u00bb in Revue \u00e9lectronique de l’AIDP<\/em>, 2013.<\/p>\n [4]<\/a> QUINTERO OLIVARES, Gonzalo \u00ab Una guarnici\u00f3n : el enriquecimiento il\u00edcito \u00bb, in https:\/\/almacendederecho.org\/una-guarnicion-el-enriquecimiento-ilicito.<\/a><\/p>\n
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